《民法典》是國之大典，一部“固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠”的基礎(chǔ)性法律。公序良俗隸屬于“民間法”和“習慣法”范疇，是人們經(jīng)過長期實踐和自愿選擇的必然結(jié)果，凝聚著普遍性的價值準則和道德評價�！睹穹ǖ洹穼�公序良俗的確認，主要體現(xiàn)為對“公序良俗原則”的內(nèi)在規(guī)定，為其他領(lǐng)域立法法典化提供范例。《民法典》是公民生活的“百科全書”，開啟了公民權(quán)利保護的新時代。公序良俗是公共秩序和善良風俗的統(tǒng)稱，公序良俗的法治價值是對法治社會的支撐，公序良俗是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)，需要構(gòu)建公序良俗價值追求上的民法體系。“公序良俗原則”在司法實踐中的適用，包括堅持《民法典》規(guī)范的類推適用，實施公序良俗認罪認罰從寬制度，遵循公序良俗與法治融合的原則，發(fā)揮公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用。由河南師范大學主管、主辦的全國中文核心期刊、中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊《河南師范大學學報》（哲學社會科學版），2022年第4期發(fā)表宋才發(fā)教授論文《<民法典>對公序良俗的確認、吸納與適用》�！逗幽蠋煼洞髮W學報》編輯部主任、主編劉科，本文責任編校張家鹿。

 

 宋才發(fā)教授系中央民族大學法學院首任院長、二級教授，湖北省有突出貢獻專家、國務(wù)院政府特殊津貼專家、國家民委首屆有突出貢獻專家，廣西民族大學特聘“相思湖講席教授”，貴州民族大學特聘教授、民族法學學科團隊領(lǐng)銜人，博士生導(dǎo)師。

 

 《民法典》是國之大典，一部“固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠”的基礎(chǔ)性法律，是我國“全面推進依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家”進程中的一個重要的標志性成果。2021年1月1日《民法典》的實施，標志著實現(xiàn)了從“書本上法律”到“實踐中法律”質(zhì)的飛躍，將對我國政治、經(jīng)濟、社會、文化和生態(tài)產(chǎn)生長遠而深刻的影響。

    一、《民法典》對“公序良俗原則”的確認

   公序良俗隸屬于“民間法”和“習慣法”范疇。“習俗”“習慣”源自于人們社會生活實踐，習慣是習慣法賴以生存和持續(xù)發(fā)展的社會基礎(chǔ)。民俗習慣是各族人民真實生活的寫照，是人們經(jīng)過長期實踐和自愿選擇的必然結(jié)果，凝聚著普遍性的價值準則和道德評價。美國著名法學家伯爾曼曾說過：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習俗和慣例。”考究我國近代法治建設(shè)的歷史進路，發(fā)現(xiàn)有一個不容忽視的大問題，就是習慣引進歐洲大陸法系成文法國家的司法制度，很少從我國本土生活現(xiàn)實中挖掘和尋找規(guī)則，缺乏對中國傳統(tǒng)習俗、慣例應(yīng)有的肯定、評價與確立。“因而存在著很多規(guī)則與事實不符，法意與人心脫節(jié)”的現(xiàn)象。習慣法權(quán)在我國事實上沒有得到應(yīng)有的重視，直到《民法總則》和《民法典》頒布實施前，在我國單行法律文本中，從來就沒有使用過“公序良俗”這個概念。法學界一般把《民法通則》第七條關(guān)于“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”的規(guī)定，視為“公序良俗原則”在民法體系中的體現(xiàn)。實事求是地說，國家法并非始終是解決民事糾紛最佳的、最有效的方式。因為“國法具有壟斷性，并不意味著它同時具有正當性與有效性。相反，它隨時面臨民間活生生法律對其正當性的挑戰(zhàn)與沖突，其有效性也有賴于后者的配合與合作。”我國幾千年農(nóng)耕社會文明，事實上孕育了根深蒂固的鄉(xiāng)土法律文化。國家法只有與傳統(tǒng)法律文化、民俗習慣以及非正式制度相調(diào)適、相融合，才能深入人心并發(fā)揮應(yīng)有的法律效力。在甄別和總結(jié)以往歷史經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《民法典》摒棄了《民法通則》使用過的“社會公德”“社會公共利益”概念，首次把“公序良俗原則”吸納到《民法典》中來。譬如，《民法典》第八條、第十條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”至此“公序良俗原則”原則，不僅成為我國民事主體從事民事活動的根本底線，而且成為民法立法和司法的重要原則�！睹穹ǖ洹返膶嵤�對于民事行為主體來說，無論何種原因抑或在何種情況下，違背公序良俗的民事行為，自始至終為不受法律保護的無效行為。在具有中國特色的《民法典》時代，如何更加準確地適應(yīng)《民法典》的公序良俗條款，更好地、自覺地守護“公序良俗原則”，對于司法機關(guān)來說，無異于提出了一項全新的任務(wù)和更高的要求。涵蓋在《民法典》中的公序良俗原則，相對于此前法律文本中頻繁使用的“社會公德”“社會公共利益”而言，其表述不僅更加嚴謹凝練、標準，也更加科學客觀。

   （二）《民法典》是公民生活的“百科全書”

  《民法典》為其他領(lǐng)域立法法典化提供范例�！睹穹ǖ洹肥切轮袊�成立以來第一部全面的、規(guī)范的、系統(tǒng)的民事法典，也是第一部規(guī)范、保障和引領(lǐng)公民生活的“百科全書”。《民法典》具有社會主義性質(zhì)和廣泛的人民性，很好地體現(xiàn)了人民當家作主權(quán)利，是一部符合人民利益和愿望的法典。之所以把《民法典》譽為社會生活的“百科全書”，就因為它是公民人權(quán)的保障書，“確定了一個人從搖籃到墳?zāi)沟娜�部基本民事人�?quán)，保障每一個人的美好生活權(quán)利。”“私權(quán)的保障彰顯了人民的根本利益，是確保人民群眾享受美好幸福生活的前提和基礎(chǔ)，更是促進人民群眾追求美好生活的動力。”民俗習慣作為鄉(xiāng)土社會生活的基本規(guī)范，土生土長的社會秩序，對每個社會成員的行為有一種自我強制性的規(guī)約。人們之所以尊崇這些土生土長的民俗習慣，就因為它不僅具有根植于本土生活的合理性，而且能夠滿足人們對于生活秩序和交往規(guī)則的現(xiàn)實訴求。由7篇1260條法律條文構(gòu)成的《民法典》，是國家民事法律的重要基礎(chǔ)，公序良俗則構(gòu)成了《民法典》的基本原則。公序良俗作為公民最起碼的行為規(guī)范和道德標準，其內(nèi)容涵蓋了市民日常生產(chǎn)生活的方方面面，如家庭、侵權(quán)、民事法律行為等�！稇椃ā返诙�章規(guī)定了“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，這是國家最高法對社會主義“普適道德”的一種宣示�！睹穹ǖ洹钒压�序良俗作為其內(nèi)在的基本原則，在本質(zhì)上具有實踐《憲法》、保護公民基本權(quán)利的功能。突出體現(xiàn)在如下兩個方面：一是為把道德引入法律文本之中、適用于司法實踐活動，破天荒地提供了一條現(xiàn)實路徑，使得民法更加體系化和完整化，為民事審判實踐提供了前所未有的價值導(dǎo)向。二是“公序良俗原則”成為公民從事民事活動最起碼的行為要求、最起碼的道德底線、最起碼的現(xiàn)實期待。即是說，在還沒有確認“公序良俗原則”為具體法律條款之前，無論民事行為主體抑或司法審判人員，都可以適用“公序良俗原則”來彌補法律滯后的缺陷，抑或填補法律在該領(lǐng)域的空白地帶。這里的所論及的“公序良俗原則”是指一切自然人、法人和非法人組織在從事民事活動中，既不得違背公共秩序和善良習俗，也不得違反各種法律的強制性規(guī)定。其中的“公序”是指社會公共秩序，“良俗”則是指遵從道德約束的善良風俗。因而《民法典》確認和吸納的“公序良俗原則”，要求一切民事主體從事民事活動，都必須自覺遵守社會公共秩序，遵循大眾普遍認可的道德準則。它是建設(shè)社會主義法治國家、法治政府、法治社會的重要內(nèi)容，是衡量社會主義法治水平和德治水平的重要標志，可以起到彌補法律禁止性規(guī)定不足的作用。

    （三）《民法典》開啟公民權(quán)利保護的新時代

  人民的幸福生活是最大的人權(quán)�！睹穹ǖ洹芬浴稇椃ā窞樽罡叩姆�律依據(jù)，普遍尊重和保障人權(quán)，在本質(zhì)上就是尊崇《憲法》的基本原則。習近平說過：“人民的幸福生活是最大的人權(quán)”。現(xiàn)代法治的基本價值在于保護人民權(quán)益，保護人民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，《民法典》的主要功能就是促進人權(quán)保障法律體系的構(gòu)建和完善。所以，《民法典》列出專章規(guī)定“民事權(quán)利”，旗幟鮮明地把公民的人身自由和人格尊嚴，作為民法上的“一般人格權(quán)”，從而開創(chuàng)了公民權(quán)利保護和全面人格權(quán)保護的新時代。人權(quán)保障是社會主義新時代法治最根本的價值，《民法典》作為社會主義法治體系的重器，公民人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)就是其最為核心的內(nèi)容，高度體現(xiàn)了《民法典》堅持以人民為中心的發(fā)展思想。黨的十九大報告強調(diào)要“維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威，加強人權(quán)法治保障，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。”促使“人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障”�！睹穹ǖ洹氛驹谛聲r代新的歷史方位，對新時代的人權(quán)觀從五個方面進行高度概括：（1）在精神實質(zhì)上，《民法典》藴含著新時代的權(quán)利特質(zhì)，“民法典的核心功能是保障民權(quán)。”（2）在價值理念上，《民法典》以社會主義核心價值觀彰顯中國人權(quán)特色。（3）在立法宗旨上，《民法典》以保護民事主體權(quán)利為首要目的。（4）在基本原則上，《民法典》以尊重和保障人權(quán)為靈魂。（5）在權(quán)利類型上，《民法典》全景式開列了明晰的權(quán)利清單�！睹穹ǖ洹反_認人格是一切人權(quán)的基礎(chǔ)，是人之所以為人的根本前提，認為“人格”是“人”最基本的標志。作為公序良俗內(nèi)核的民俗習慣，既為法官獨立行使自由裁量權(quán)提供客觀標準，也對某些法官擅自決斷形成必要的法律制約與監(jiān)督，有利于促使民俗習慣與能動司法之間的良性互動關(guān)系，達到提高司法社會認同程度和司法公信力的目的�！睹穹ǖ洹肥窃诳偨Y(jié)新中國成立70多年來，司法正反兩個方面實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，經(jīng)過整合、修訂和創(chuàng)新的過程，最終形成的民事領(lǐng)域極為重要的一部法律。它鮮明地體現(xiàn)和揭示了新時代的特點，尤其是把社會主義核心價值觀融入其中，極大地豐富和發(fā)展了“公序良俗原則”的時代內(nèi)涵，成為《民法典》一個突出的亮點；為提高社會治理能力和治理水平，把公序良俗作為《民法典》的基本原則納入體系之中，建立了全面人格權(quán)保護的民法基礎(chǔ)，由此中國進入了全面保護公民合法權(quán)益、維護公民正當權(quán)利的新時代。

    二、《民法典》對“公序良俗原則”的吸納

   （一）公序良俗是公共秩序和善良風俗的統(tǒng)稱

  公序良俗是現(xiàn)代民法體系的一項重要淵源。公序良俗中的公序，指維系國家安全和人民根本利益的社會秩序，良俗指人們良好的行為規(guī)范和道德準則，包括社會公德、商業(yè)道德和良好社會風尚。“公序良俗既是社會主義法治國家建設(shè)的一個基本理念和基本原則，又是現(xiàn)代民法的一項重要淵源，公民的社會行為必須接受公序良俗的規(guī)范與調(diào)整。”《民法典》八次提到“公序良俗”這個概念，但是沒有規(guī)定它的具體范圍，因為公序良俗所涵蓋的內(nèi)容，事實上是不可能窮盡的。民俗習慣和公序良俗的養(yǎng)成是一個艱難的過程，無論對于城市居民、還是對于鄉(xiāng)村村民而言，形成一個良好的生活習慣和善良風俗，都不是一朝一夕就可以實現(xiàn)的。譬如，生活垃圾分類關(guān)乎每一個公民的身體健康和生活環(huán)境質(zhì)量，看似是一件極為平常的小事情。但是真正做起來尤其是要把它做好，就不是一件容易的事情。我國提倡和實施垃圾分類已經(jīng)快4年了，但是效果仍然不是那么理想。由于日本帝國主義侵略中國的歷史在人們的記憶中異常深刻，筆者對日本這個島國過去歷來不看好。2011年8月本人因公到日本愛媛大學訪問，考察了日本一些地方經(jīng)濟社會生活狀況之后，從根本上改變了原來的一些看法。譬如，日本民眾能自覺地把生活垃圾用垃圾袋裝好，按照規(guī)定的時間把垃圾分別投放到不同的垃圾箱里，這些垃圾很快就會被環(huán)衛(wèi)人員拉走，很難看到地上有存放的垃圾物。在居民家里盤子里不剩任何飯菜，人們把口香糖嚼完之后，大人小孩都會用紙包好扔到垃圾箱里，即使用過的牙簽也會折成幾段怕扎破垃圾袋，廁所里幾乎聞不到臭味。日本的垃圾袋上都印有標有房號，凡沒有按照規(guī)矩分類就扔出去的垃圾會被送回來。我國《民法典》第十條的法律規(guī)定，為民事主體從事民事活動以及為處置民事糾紛，提供了明確的法律規(guī)定和適用規(guī)則。即是說有明確的法律規(guī)定時首先適用法律，在沒有明確的法律規(guī)定時適用“習慣”，但適用的“習慣”不得違背“公序良俗原則”。如果把《民法典》第十條規(guī)定與《民法通則》第六條做一個比較的話，就會發(fā)現(xiàn)《民法典》不僅認可了“習慣”的法源地位，而且明確把“習慣”作為處置民事糾紛的法律依據(jù)；法律不再將民事政策作為民法的淵源，在法律條文規(guī)定上刪除了“國家政策”的一貫提法，以利于民事糾紛的裁決結(jié)果更為公正合理。

   （二）公序良俗的法治價值是對法治社會的支撐

 《民法典》吸納了公序良俗的主要內(nèi)容�！睹穹ǖ洹�“涵蓋了政治國家秩序、市民社會善良風俗習慣、他人的人格尊嚴、家庭道德關(guān)系準則和其他公序良俗五個類別。”“公序良俗原則”對于新時代法治社會建設(shè)的支撐作用，除了依法規(guī)范社會公共秩序和人們的日常生活秩序外，還體現(xiàn)在民事訴訟和民事審判活動中，“公序良俗原則”發(fā)揮了極為重要的功能作用。我國法學理論工作者和法律事務(wù)者，參照國外判例學說并結(jié)合我國的司法審判實踐，系統(tǒng)地把違反公序良俗的違法行為，歸納分類為十種類型：即危害國家公共秩序型、危害家庭關(guān)系型、違反性道德行為型、僥幸行為型、違反人權(quán)和人格尊嚴型、限制經(jīng)濟自由行為型、違反公平競爭行為型、違反消費者保護行為型、違反勞動者保護行為型和暴利行為型。這十種具有較強操作性的違反公序良俗分類類型，已經(jīng)被最高人民法院法官在實踐中采納運用。我國訴訟法等法律針對公序良俗在司法審判活動中的適用問題，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，目的是讓法官在案件審理過程中，體現(xiàn)出法治思維能力和創(chuàng)造性精神，更好地對民事審判活動發(fā)揮有效調(diào)控作用。也就是說“公序良俗的調(diào)整機能，由確保社會正義和倫理秩序向調(diào)節(jié)當事人之間的利益關(guān)系、確保市場交易的公正性轉(zhuǎn)變，從而使法院不僅從行為本身、而且結(jié)合行為的有關(guān)情勢綜合判斷其是否具有反公序良俗性。”“公序良俗原則”屬于授權(quán)性法律規(guī)定，當社會公共利益和社會道德秩序遭到不法侵害，無相應(yīng)的“禁止性”法律條款予以制約的時候，人民法院和從事審判法官即可依據(jù)既定的法律授權(quán)，適用“公序良俗原則”判定該行為無效。法官在依據(jù)自由裁量權(quán)做出這個判斷的時候，不需要顧及到當事人的主觀意愿，這一點正是“公序良俗原則”獨特的法治功能和法治價值所在�！睹穹ǖ洹返诎藯l的規(guī)定，就是人們常說的守法與“公序良俗原則”。意味著“公序良俗原則”在一定程度上，限制和否定了“私法自治”的權(quán)利空間。即是說民事主體從事民事活動，除了必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)和法律允許的范圍內(nèi)之外，還必須使自己的行為符合社會道德最起碼的標準。這條規(guī)定同時還意味著司法機關(guān)在判定公民民事法律行為的法律效力時，首要的條件是依法判定該行為是否違背法律規(guī)定和“公序良俗原則”。因而從一定意義上說，公序良俗的法治價值是對法治社會的有力支撐。

   （三）公序良俗是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)

  名譽權(quán)是民事主體一種極為重要的人格權(quán)。人格權(quán)是公民最關(guān)鍵、最重要的一項人權(quán)。譬如，公民的姓名具有符號特征，姓名權(quán)就是一項受法律保護的極為重要的人格權(quán)�！睹穹ǖ洹返谝磺Я阋皇�四條就姓名權(quán)不受侵害進行了規(guī)定，明確姓名權(quán)保護的路徑為“人格請求權(quán)”和“侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”。人格權(quán)關(guān)系到民事主體在社會經(jīng)濟生活中，所處的地位、受人尊重的程度和社會信譽等問題，是當下司法審判實踐中糾紛最多的具體人格權(quán)類型。對于自然人、法人、非法人組織來說，名譽權(quán)反映了社會對其生產(chǎn)經(jīng)營諸方面表現(xiàn)的綜合評價，是他們在社會上安身立命、從事民事和其他社會活動的基本條件。與此相適應(yīng)，我國《憲法》高度重視名譽權(quán)的法律保護，《憲法》第三十八條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”名譽不應(yīng)當是某一個特定人對另一個人的評價，也不是這個特定人所做的自我評價，而是社會公眾對這個特定人的客觀評價。“《民法典》人格權(quán)編從明確名譽和名譽權(quán)的內(nèi)涵和外延、明確死者名譽受法律保護、妥當處理名譽權(quán)保護與新聞報道和輿論之間的關(guān)系、合理劃分文學創(chuàng)作自由和名譽權(quán)保護的界限，明確賦予民事主體對失實內(nèi)容的更正刪除權(quán)等五個主要方面對名譽權(quán)保護制度作了完善。”即是說《民法典》意義上的名譽權(quán)，實質(zhì)上是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會綜合評價。侵害名譽權(quán)最常見的行為表現(xiàn)，就是對他人進行侮辱、誹謗行為。這里的侮辱行為是指公然以暴力、謾罵等方式貶損他人名譽的行為；誹謗行為是指以散布捏造抑或夸大的事實故意損害他人名譽的行為，誹謗行為也包括文字誹謗行為等。在國外私法領(lǐng)域范圍內(nèi)，最崇尚、最流行、最基本的行為準則，就是法學界通常所說的“私法自治”。在我國《民法典》范圍內(nèi)，行為主體的行為一旦違反法律、行政法規(guī)和“公序良俗原則”規(guī)定，其行使私法自治權(quán)的行為效力將會受到根本性否定。即《民法典》第一百四十三條之規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。”私法自治權(quán)的行使，只有在“公序良俗原則”限定的最低標準范圍內(nèi)才有效，反之則無效。這些看似苛刻的法律規(guī)定，恰好反映了“公序良俗原則”尊重人權(quán)、維護社會最起碼道德底線價值的正當性。也正是從這個意義上，筆者認為公序良俗既是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)，又是實現(xiàn)社會法治與善治的需要。《民法典》對私法自治權(quán)利空間限制乃至否定的法律條款，主要體現(xiàn)在如下各條具體規(guī)定上：（1）關(guān)于“無因管理”的規(guī)定，第九百七十九條第二款有關(guān)“管理事務(wù)不符合受益人真實意思的，管理人不享有前款規(guī)定的權(quán)利；但是，受益人的真實意思違反法律或者違背公序良俗的除外。”（2）關(guān)于“人體基因”“人體胚胎”等醫(yī)學科研活動的規(guī)定，第一千零九條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學和科研活動，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”（3）有關(guān)公民姓名權(quán)的規(guī)定，第一千零一十二條規(guī)定：“自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名，但是不得違背公序良俗。”（4）關(guān)于自然人姓氏選取權(quán)行使的規(guī)定，第一千零一十五條規(guī)定：“自然人應(yīng)當隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏”。（5）關(guān)于新聞報道權(quán)行使的規(guī)定，第一千零二十六條規(guī)定：“認定行為人是否盡到前條第二項規(guī)定的合理核實義務(wù)，應(yīng)當考慮下列因素：（一）內(nèi)容來源的可信度；（二）對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行了必要的調(diào)查；（三）內(nèi)容的時限性；（四）內(nèi)容與公序良俗的關(guān)聯(lián)性；（五）受害人名譽受貶損的可能性；（六）核實能力和核實成本。”《民法典》調(diào)整平等主體之間的人生關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，民事主體的人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何個人、任何組織都不得隨意侵犯。

   （四）構(gòu)建公序良俗價值追求上的民法體系

  “公序良俗原則”是對公民道德底線的基本要求�！睹穹ǖ洹反_認和吸納“公序良俗原則”的根本目的，是要促使所有社會成員、所有社會關(guān)系，都能夠自覺地接受道德底線的約束。“公序良俗原則主要有三種功能：一是繼受功能，即將不屬于法律的其他規(guī)范賦予法律上的意義；二是轉(zhuǎn)換功能，即公序良俗在個案的認定上，必須斟酌社會價值觀念的變遷；三是正當化功能，即法院面對新的問題，須依據(jù)既存的社會價值觀念，將公序良俗予以具體化，對法院造法之活動，予以正當化。”“公序良俗原則”在司法審判活動中的廣泛適用，既為司法機關(guān)審理民事疑難案件提供了解決問題的基本途徑，又促使中國傳統(tǒng)的民事習慣直接向近代民法轉(zhuǎn)型。在我國浩如煙海的法律法規(guī)文件中，唯有《民法典》與人的道德關(guān)系最為融洽和緊密，其對道德的容忍度也是獨一無二的。究其原因就在于：“民法典調(diào)整的是民事主體之間的民事關(guān)系，引入社會的道德共識調(diào)整民事關(guān)系，與民法典作為‘民族精神’載體的品格并不矛盾。生生不息的道德不斷地進入到民事領(lǐng)域，還有助于強化民族凝聚力和法律的親和力，溝通國家法與習慣法，使‘法與時轉(zhuǎn)’，達致善治。”在國家法一時難于就《民法典》有關(guān)“公序良俗原則”做出定性界定的情況下，必須對司法審判活動中法官造法實踐給予高度重視，以充實和完善公序良俗法治體系的構(gòu)建。從立法順序的視角看，把公序良俗確立為民法基本原則是順理成章的事情，這個法律原則已成為“規(guī)則和價值的匯合點”，成為“公序良俗原則”在《民法典》中安身立命的重要籌碼，成為公序良俗法治體系和民法體系構(gòu)建的起點。從完善法治體系的視角看，還需要對涉及違背“公序良俗原則”規(guī)定予以必要的補償。從完善審判實踐的視角看，“公序良俗原則”涉及的價值判斷，并不屬于法官內(nèi)心的真實評價行為，它是法官依據(jù)法定程序和評價標準做出的科學判斷。法官在審理民事糾紛案件的過程中，如能對老百姓熟悉的習慣法、民間法和公序良俗更多的予以引用，就可以獲得“低成本解決利益沖突”和“引導(dǎo)社會道德發(fā)展方向”一石二鳥的效果。

   三、“公序良俗原則”在司法實踐中的適用

   （一）堅持《民法典》規(guī)范的類推適用

  類推適用制度應(yīng)當優(yōu)先于民法一般原則。在中華民族5000年文明發(fā)展中，公序良俗素有德行教化的功能作用。“公序良俗原則”在法律適用上，其實只是一種合理的推理準則。無論是公民、法人組織還是人民法院的法官，都不能把公序良俗直接地適用于民事訴訟活動抑或民事審判活動。“適用‘公序良俗’標準判斷某個具體法律行為的法律效力，所依據(jù)的不是某條具體的法律規(guī)范，依據(jù)的恰恰是法律之外的倫理秩序。公序良俗的生命力和法學界爭議的焦點，也恰恰就在它的‘不確定性’特征上。”從一定意義上說，類推適用制度接近于法律的擬制過程，“即在法律出現(xiàn)漏洞或無法適應(yīng)社會情勢時，通過類推適用，可以不修法即調(diào)適法律與生活。”法律類型是對事物本質(zhì)的提煉，而司法所肩負的使命和任務(wù)，又恰恰在于把法律上的抽象類型適用于現(xiàn)實生活之中，類推制度就非常契合法官獨立審判的法律思維。在我國古代歷史上，皇帝為了維護“金口玉言”“言必稱法律”的絕對權(quán)威，歷代統(tǒng)治者一般都禁止立法機構(gòu)以外的主體解釋法律，即使范式《民法典》也沒有規(guī)定類推制度。人類歷史進入現(xiàn)代社會后，民法并不禁止類推制度的適應(yīng)，這已經(jīng)是不需要證明的公理。我國法制史上的“比附援用”“類舉”和“比引”等具體制度，可以說就是我國傳統(tǒng)法制的精粹�！睹穹ǖ洹诽峁┝藬U大法源類型、設(shè)置一般條款的方法和路徑。譬如，《民法典》第十條就做出了這樣的法律規(guī)定。但是《民法典》又沒有明確以法律條文的方式規(guī)定類推適用制度，只是為民法研究工作者和司法實踐者，就如何使用類推制度留下解釋的空間。“民法典容許類推適用制度的正當性首先在于它契合‘法律適用的正義’，即‘同案同判，類案類判’。若兩個社會關(guān)系的關(guān)鍵法律事實相同，只是在并不影響法律定性的事實上存在差異，對兩者適用同一法律規(guī)范，使當事人的法律處遇相同，既彌補了法律規(guī)定不周延的漏洞，也在司法中平等保護了當事人，還解決了司法面臨的一大難題：既不得拒絕裁判民事案件，又于法無據(jù)。”也就是說，類推適用必備的一個前提條件，就是法律沒有明文規(guī)定抑或現(xiàn)有的法律規(guī)定確實存在漏洞。當法官準備適用類推制度判斷一個民事糾紛案子的時候，應(yīng)當先進行成文法和習慣法的檢視，因為類推制度適用以不存在習慣法為前提。在沒有習慣的時候，法院和法官可以類推適用最相類似的規(guī)定；如果沒有最相類似的規(guī)定，才可以適用《民法典》確定的基本原則。“民法法源的適用順序就成為‘成文法—習慣法—類推—民法基本原則’”。“公序良俗原則”和類推適用制度在具體適用的時候，為了避免泛化的情況發(fā)生，應(yīng)當嚴格按照上述順序進行。“只有在不存在強制性規(guī)范時，才能適用違反公序良俗無效的規(guī)則。”

   司法審判要體現(xiàn)保護“合理合情”者的權(quán)益。探討民法公序良俗的刑法適用是刑法理論應(yīng)對《民法典》時代，公法和私法之間如何融合發(fā)展的具體體現(xiàn)。公序良俗有與合法、公平、平等諸多法律原則相通的功能，顯現(xiàn)了鮮明的價值導(dǎo)向；它所表達的公民和法人的權(quán)利，在民事法律體系中突出體現(xiàn)在公平正義、誠實信用等基本原則上面。其實在一部分刑事案件中，也可以通過適用習慣法、民間法和民俗習慣來解決現(xiàn)實生活中的罪與非罪問題。因為在法律、行政法規(guī)和司法解釋中，預(yù)留了大量“根據(jù)具體情況”“視情節(jié)輕重”等字眼，法官可以通過釋放民俗習慣，為這些“具體情況”“視情節(jié)輕重”找到適用的法律依據(jù)。人民法院應(yīng)當“把民法典的原則精神運用到認罪認罰從寬的制度中。犯罪嫌疑人主動‘認賠’，體現(xiàn)的是認罪悔罪態(tài)度以及認罰的實際行動，有助于彌補被損害方身心及財產(chǎn)受到的侵害。”司法審判活動如果不能有效地保護“合理合情”者的權(quán)益，就會使許多原本游離犯罪邊緣的人、本來可以挽救的人成為新的罪犯。每在這種情況下法官就要在忠于法律的同時，恰如其分地適用民俗習慣，充分發(fā)揮司法能動性和自由裁量權(quán)的作用，善于從“案件之中”和“案件之外”乃至“案件之上”尋找新的判斷空間。我國有許多包含用“但是”這樣的連接詞來表示轉(zhuǎn)折關(guān)系的法律條款，人們習慣性的把從“但是”開始的這段文字稱為“但書”。法官“可以通過刑法的但書條款、刑事司法政策、罪刑法定的法內(nèi)出罪機能使民俗習慣找到其依存的位置。”譬如，自2021年3月1日起施行的新修正的《刑法》，第十三條“有關(guān)犯罪概念”的規(guī)定就指出：“破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”該法條結(jié)尾處就有這樣的一段“但書”文字。假如某人的行為盡管已經(jīng)違法，但是如果法院依據(jù)民俗習慣來處置該案件，則會因情節(jié)輕微、社會危害性極小的理由，而不被認定為犯罪和不適用于刑罰。我國當下犯罪行為有愈來愈年輕化的趨向，為了教育和挽救犯罪情節(jié)輕微的青少年，各級法院應(yīng)當依據(jù)公序良俗和法律“但書”條款的規(guī)定，堅持“認罪認罰從寬”的制度和政策予以處置。習慣法、民間法和民俗習慣的司法適用，能夠?qū)Ψü倥邪柑峁┙梃b和參考，對人民群眾發(fā)揮法治指導(dǎo)、教育和評價作用，在彰顯優(yōu)秀民俗習慣的同時，清除封建迷信和陳規(guī)陋習的認同空間。早在2005年《人民法院第二個五年改革綱要》就提出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。”2010年最高人民檢察院、最高人民法院先后出臺的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標志著“我國的法律樣式正在從單一的成文法走向以成文法為主，以典型案例為輔的新格局的醞釀和起步。它的發(fā)展前景，就是中國古已有之的‘混合法’。”具有中國特色的案例指導(dǎo)制度的實施，實質(zhì)上就為習慣法、民間法和民俗習慣司法適用提供了可能和契機。即是說“法官運用民間法構(gòu)成裁判規(guī)范，對案例指導(dǎo)制度的建設(shè)不無裨益”。在這里也需要指出，人民法院和審判法官適用習慣法、民間法和民俗習慣的一個前提條件，就是某些特定案件因缺少可資利用的國家法，抑或國家法與民俗習慣之間存在著較大的分歧，如果機械地適用國家法可能出現(xiàn)“案結(jié)事不了”的情況。

   司法審判要尋求國家法與公序良俗融合的新路徑。民俗習慣是人們在生產(chǎn)生活的長期實踐中自然形成的規(guī)則，是公序良俗的重要組成部分。由于民俗習慣本身具有良莠善惡之別，所以，盡管“民俗習慣凝結(jié)了人們的生活經(jīng)驗和實踐理性，但它也不可避免地存在著為現(xiàn)代文明所不容的內(nèi)容；法律盡管是人類理性建構(gòu)的產(chǎn)物，也不可能完美無缺，二者天然地存在著沖突和緊張關(guān)系。當國家制定法和民俗習慣發(fā)生沖突時，不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民俗習慣，而應(yīng)當尋求國家法與民俗習慣的平衡、妥協(xié)與合作。”新時代司法審判活動要遵循國家法與公序良俗融合的原則，努力探尋公序良俗與法治融合的新路徑。當國家法的規(guī)定與民俗習慣原則一致的時候，由于國家法規(guī)定得比較死板和原則，習慣法和民俗習慣比較靈活且便于操作，處置民事矛盾糾紛時就要設(shè)法促使國家法與民俗習慣相融合。當國家法沒有明文規(guī)定，而習慣法或民俗習慣有具體規(guī)定的時候，處置民事矛盾糾紛就應(yīng)當義無反顧地把習慣法或民俗習慣引入司法裁判，作為法官判案依據(jù)的適用參考或理由。當國家法與習慣法或民俗習慣出現(xiàn)相反規(guī)定的時候，法官應(yīng)當采取“變通方式”來處置民事矛盾糾紛，一方面要維護國家法律的權(quán)威，另一方面又要針對具體案件和民俗習慣的具體情形，秉持司法正義與平衡理念。把民俗習慣引入抑或融入司法實踐，并不是要以此替代現(xiàn)行法律規(guī)范，只有出現(xiàn)國家法有可能違背法治價值的情況時，才能夠?qū)で罅晳T法或民俗習慣的合理適用。當司法實踐把習慣法或民俗習慣作為裁決標準的時候，應(yīng)當依法對其現(xiàn)實性、正當性與合理性予以充分正成。強化調(diào)解是當前和今后的一種司法導(dǎo)向，習慣法或民俗習慣在這里大有用武之地，可以利用習慣法或民俗習慣來促使雙方當事人達成妥協(xié)與和解的意見，以利于化解和緩和社會矛盾。司法救濟是法治社會最有效的一種救濟方式，是公平正義的最后一道防線。因而把習慣法或民俗習慣引入司法實踐過程，其前提必須是以法律為準繩，用盡法律規(guī)則與原則救濟。《民法典》的實施不可能一勞永逸地解決民事法治建設(shè)問題，在實施的過程中需要不斷地配套、補充和細化相關(guān)法律規(guī)定。譬如，從立法的層面看，對《民法典》推出的諸多新制度的施行，就需要通過后續(xù)制定與《民法典》相配套的法律規(guī)范才能落到實處；對《民法典》制度創(chuàng)新的若干新舉措，就需要對原有法律和行政法規(guī)做出必要的修改、修正；尤其是涉及其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，還需要由全國人大常委會對《民法典》與特別法的適用關(guān)系做出立法解釋才行。從執(zhí)法層面看，《民法典》在厘清公權(quán)力與私權(quán)利界限的基礎(chǔ)上，對行政執(zhí)法和行政權(quán)提出了更高更新的要求。即是說“行政機關(guān)應(yīng)承擔尊重民事權(quán)利不得侵害民事權(quán)利的消極義務(wù)。各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手推進法治政府建設(shè)，把民法典作為行政政策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標尺；各級黨和國家機關(guān)開展工作要考慮民法典規(guī)定，不能侵犯人民群眾享有的合法民事權(quán)利，包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。”再從司法層面看，《民法典》主要是由國家司法機關(guān)按照法定程序適用和實施的，司法機關(guān)必須致力于實現(xiàn)《民法典》體系法典化，實現(xiàn)“同案同判，類案類判”的基本要求；《民法典》增設(shè)了諸多作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范，最高人民法院要在實施《民法典》上率先垂范，從司法解釋諸多方面完善對相關(guān)法律的“立改廢”事宜。

   （四）發(fā)揮公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用

   公共秩序和善良風俗是鄉(xiāng)村治理的普遍價值追求。隨著我國社會主要矛盾內(nèi)涵發(fā)生重大的變化，農(nóng)民群眾在對物質(zhì)文化需求獲得滿足的同時，對未來美好生活向往的期望值也隨之快速攀升，公共秩序和善良風俗成為鄉(xiāng)村社會治理的普遍價值追求。“新時代推進鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興，不能僅僅依賴國家立法，還需要推動地方性法規(guī)與國家法律守望相助。在地方法規(guī)制定方面，民間規(guī)范是一種可資利用的重要資源。”“法治的本質(zhì)是規(guī)則之治，法治社會是一個合法有序的多元社會治理體系，法治秩序是法律所要達到和實現(xiàn)的、最基本的價值，但又不是法的唯一的和終極的價值。”《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。”《新時代公民道德建設(shè)實施綱要》提出要把公共秩序和善良風俗，作為新時代公民道德建設(shè)的重要任務(wù)，以培養(yǎng)和造就擔當民族復(fù)興的時代新人。要發(fā)揮公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用，“以主流價值構(gòu)建道德規(guī)范、強化道德認同、指引道德實踐，引領(lǐng)人們明大德、守公德、嚴私德。”始終堅持破立并舉、堅守道德底線，把釀造鄉(xiāng)村公共秩序和善良風俗作為鄉(xiāng)村治理的基本價值追求。各級地方黨委和政府要在鄉(xiāng)村振興實踐中，把德治融入國家意志、強化以德治國理念，引導(dǎo)人們扶正祛邪、懲惡揚善，樹立法治權(quán)威、形成法律強制力和威懾力，構(gòu)建新時代鄉(xiāng)村良好的黨風、政風、民風和家風。村民群眾對《民法典》等法律規(guī)范的自覺遵守，有利于形成鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興良好的法治環(huán)境。鄉(xiāng)村社會秩序的維系和有效治理，要靠公民社會培育、公民文化弘揚以及公民意識塑造。這里所論及的“公民文化”，除了表現(xiàn)為個人自主自律的主體價值取向，尤其是不為個人情感所左右的“參與意識”外，還表現(xiàn)為個人具有高度的規(guī)則意識、角色意識和責任意識。這里的“規(guī)則意識”是指公民對各種社會規(guī)范，“諸如法律、道德、宗教、風俗習慣等規(guī)則的認同、自覺服從與遵守，所形成的自主自律意識。”所謂“公民意識塑造”，說到底就是要重新培養(yǎng)公民規(guī)則意識，為鄉(xiāng)村振興和法治秩序的形成奠定堅實基礎(chǔ)。黨中央提出要實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理法治化，意味著必須建立和塑造鄉(xiāng)村的文明秩序，凸顯“公序良俗原則”的法治底線。這就需要加強公序良俗在民事權(quán)利領(lǐng)域的規(guī)范控制，注意“把社會道德倫理逐漸向民法體系方向引導(dǎo)，將法外的道德理念引入到民法體系之中，促使民法調(diào)整與其他社會調(diào)整有機結(jié)合起來，使得民法條款的適用更加‘接地氣’，更好地實現(xiàn)與其他社會調(diào)整規(guī)范形成互動關(guān)系。”