記者 田進(jìn) “我不得不非常無奈、非常悲哀地說，26年來勞動(dòng)法并沒有好好地執(zhí)行。應(yīng)該給它怎么打分？我認(rèn)為并不能打得很低。”

   談及《勞動(dòng)法》，董保華給出了自己的評(píng)價(jià)。作為中國社會(huì)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，董保華曾參與過勞動(dòng)法的論證和起草工作。在2008年全國勞動(dòng)合同法的大討論中，因持不同意見而被貼上各種標(biāo)簽。

1995年1月1日至今，勞動(dòng)法已實(shí)施26年。隨著8月26日最高法、人社部聯(lián)合公布第二批勞動(dòng)人事爭(zhēng)議的十個(gè)典型案例，指出“996”和“007”工作制都違法，勞動(dòng)法再次被推上風(fēng)口浪尖——為什么勞動(dòng)法會(huì)給人執(zhí)法不嚴(yán)的印象、“996”在違法的情況下卻普遍存在、“996”是否會(huì)迎來終結(jié)、我們應(yīng)該如何看待勞動(dòng)法所扮演的角色等問題接踵而至。

8月31日，董保華直面質(zhì)疑，接受經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)的專訪。他說：“26年后社會(huì)依然在貫徹執(zhí)行這部法律，作為起草者，總歸是高興的，這說明法律條款上拿不出什么新的東西。另一方面，如果一部法律制定了26年都不能好好地被貫徹，我們就需要去總結(jié)它的局限性，去反思法律制定過程中的問題。”

|對(duì)話|

   記者：如何去理解十個(gè)典型案例的意義？

董保華：針對(duì)新業(yè)態(tài)中員工缺乏社會(huì)保障等問題，相關(guān)部門近期分別出臺(tái)了《關(guān)于落實(shí)網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺(tái)責(zé)任切實(shí)維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》等文件。此次在“996”工作制問題上并沒有新的政策出臺(tái)，而是公布了案例指引，而且案例貫徹了26年前的勞動(dòng)法。

我覺得案例指引是一個(gè)態(tài)度，打官司不可能有100%的勝率，但這次比較少見的是10個(gè)案例均是用人單位敗訴。首先，可以理解案例指引想要傳遞的信息是鼓勵(lì)大家去打官司、去利用勞動(dòng)法維權(quán)，這個(gè)信息的傳遞本身是非同小可的。

作為學(xué)者，我們要持續(xù)找問題去研究，如果過去26年都沒有解決的問題，想要采用案例指引的方式去嘗試解決，我對(duì)此并不抱太大的希望。

雖然10個(gè)案子涉及的行業(yè)很廣，給員工信心、支持員工打官司。但是從這種行為中也多少可以看出無奈�？傮w上并沒有找到一個(gè)正確解決問題的方法，也沒有找到問題的出處。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：對(duì)于勞動(dòng)法而言，為什么現(xiàn)在大家普遍覺得勞動(dòng)法執(zhí)行能力偏弱？

董保華：當(dāng)一部法律違背常識(shí)時(shí)，它就會(huì)貫徹不下去。現(xiàn)在基本各行各業(yè)都在執(zhí)行“996”工作制，雖然官方的態(tài)度是支持勞動(dòng)者去使用勞動(dòng)法維權(quán)。

其實(shí)并不是勞動(dòng)法執(zhí)法不嚴(yán)。江蘇曾經(jīng)有個(gè)案例，一個(gè)負(fù)責(zé)銷售產(chǎn)品的人，在自己的朋友圈里發(fā)布公司的產(chǎn)品廣告，領(lǐng)導(dǎo)也點(diǎn)了贊，他就憑點(diǎn)贊到法院去打官司，依據(jù)是廣告是在下班時(shí)間發(fā)布且領(lǐng)導(dǎo)知道并點(diǎn)贊，因此要支付加班費(fèi)，領(lǐng)導(dǎo)反駁說加班要審批。最后的結(jié)果是員工告贏了。

仔細(xì)想想這個(gè)案件其實(shí)挺荒謬的�？杉幢阒С至Χ榷家呀�(jīng)到這種程度，為什么執(zhí)法還被廣泛質(zhì)疑不嚴(yán)。道理很簡(jiǎn)單，公司會(huì)改變規(guī)則，采取其他考核方式。比如，根據(jù)產(chǎn)品的銷售數(shù)量來分配績效，而非根據(jù)工作時(shí)間、工作方法。

如果用國際視野來看這10個(gè)案例，其中存在一些非常“不國際化”的情形。其中一個(gè)案例是員工月薪2萬元。在美國，月薪1萬美元以上基本上就不適用加班費(fèi)制度了。并且勞動(dòng)法這套制度在西方是根據(jù)藍(lán)領(lǐng)制定的，只針對(duì)藍(lán)領(lǐng)，不能隨便用到白領(lǐng)，某些特殊職業(yè)的人也不適用這套制度。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：勞動(dòng)法制定過程中，是夠有考慮過適用范圍？

董保華：其實(shí)當(dāng)時(shí)我們也想到了，認(rèn)為有一些人不適用于勞動(dòng)法下的加班制度。所以勞動(dòng)法制定以后，早期的文件分出兩類工作制度——不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制。

當(dāng)時(shí)勞動(dòng)部（人社部前身）規(guī)定如果要實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制，需由人社部門審批才能實(shí)行。結(jié)果是，審批完之后，如果出現(xiàn)勞資糾紛，員工可能就會(huì)去告相應(yīng)的審批部門。曾經(jīng)一度批準(zhǔn)了很多不定時(shí)工作制，但是在人社部門面臨不斷的訴訟后，真正能執(zhí)行不定時(shí)工作制的行業(yè)非常少，少數(shù)行業(yè)企業(yè)采用綜合計(jì)算工時(shí)工作制。

在西方國家，能否采用不定時(shí)工作制的條件是被明確規(guī)定的，而不是由某一個(gè)部門來審批。26年來，我們一直沒能把制度的適用范圍以較為詳細(xì)、可行的方式明確定下來。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：實(shí)際操作中，為什么員工利用勞動(dòng)法維權(quán)的案例也并不普遍？

董保華：經(jīng)濟(jì)學(xué)家薛兆豐說過我們既要?jiǎng)駝e人不要“996,”也要擲地有聲鏗鏘有力地反對(duì)“996”,同時(shí)，我們自己要堅(jiān)定地執(zhí)行“996”。我認(rèn)為這句話很經(jīng)典，這是目前我們很多員工，企業(yè)采取的最有力的策略。

當(dāng)一套規(guī)定脫離常識(shí)以后，其實(shí)不會(huì)真正得到執(zhí)行。如果按照上述江蘇銷售員案例，在最終結(jié)果出現(xiàn)后，員工就會(huì)面臨一個(gè)新的選擇，贏了官司卻被迫離開公司甚至這個(gè)行業(yè)，即使進(jìn)入另一個(gè)行業(yè)，也還是“996”工作制。如果告公司“996”工作制違法，我不認(rèn)為會(huì)有多少人支持，畢竟多數(shù)人不是按照法律而是按照生活規(guī)則來工作的。在“996”工作制面前，員工的選擇余地很小。

 記者：案例指引公布后，您認(rèn)為“996”工作制度會(huì)發(fā)生改變嗎？

董保華：我認(rèn)為不會(huì)改變。在短期內(nèi)可能出現(xiàn)更多企業(yè)輸、員工贏的情況。其實(shí)這樣的現(xiàn)象在勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法剛實(shí)施的時(shí)候都出現(xiàn)過，當(dāng)時(shí)更多支持員工關(guān)于加班費(fèi)去告企業(yè)，這也導(dǎo)致一些企業(yè)面臨沉重負(fù)擔(dān)甚至倒閉，所以最終被慢慢放寬執(zhí)行。

與此同時(shí)，企業(yè)已經(jīng)有很多舉措去規(guī)避勞動(dòng)法。比如加班需要審批，這剛好對(duì)應(yīng)勞動(dòng)法中定義加班是公司安排員工加班。案例指引可能會(huì)達(dá)到一個(gè)短期效果，短期內(nèi)員工大大勝訴，企業(yè)輸?shù)没翌^土臉，但是長此以往肯定不行，因?yàn)檫@是扭曲的。最終還是會(huì)像勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法歷年的情況一樣慢慢扭回來。

記者：在實(shí)際操作中，企業(yè)是如何一步步規(guī)避勞動(dòng)法的？

董保華：法律去懲罰一個(gè)人的目的是去改進(jìn)他的工作方法。

10個(gè)案例中有一個(gè)快遞員的案例，試用期實(shí)行固定薪資，月工資8000元，公司規(guī)章制度規(guī)定工作時(shí)間為“996”工作制。2個(gè)月后，快遞員以工作時(shí)間嚴(yán)重超過法律規(guī)定上限為由拒絕超時(shí)加班安排，快遞公司即以他在試用期間被證明不符合錄用條件為由與其解除勞動(dòng)合同。最終，仲裁委員會(huì)裁決快遞公司支付快遞員違法解除勞動(dòng)合同賠償金8000元。

正常情況下，試用期因員工路線不熟悉派單會(huì)比較慢，公司就不以派單量作為考核方法，給員工一個(gè)固定收入的制度是相對(duì)合理的，這期間會(huì)適當(dāng)調(diào)整工作量。接下來快遞企業(yè)如果要改進(jìn)，方向可能是試用期的人也采取派單量多少的考核方法，最終變成一個(gè)不合理的考核制度。

現(xiàn)在很多勞動(dòng)仲裁案例讓企業(yè)變得更聰明，演成了以結(jié)果導(dǎo)向的考核方式。比如說勞動(dòng)法不允許企業(yè)扣員工工資，包括遲到、早退扣錢，企業(yè)就變成在工資結(jié)構(gòu)中加入全勤獎(jiǎng)金，變扣為發(fā)。勞動(dòng)法是支持改進(jìn)后的辦法的。但是扣錢可能只扣幾十塊，全勤獎(jiǎng)是上千元，為此員工更喜歡改進(jìn)前的方法。其實(shí)，兩種方法是一回事。

當(dāng)下，多數(shù)企業(yè)已經(jīng)采用工資與考核結(jié)果掛鉤的方式，公司不要求加班，但員工不做完、不去自愿加班考核績效就低。勞動(dòng)法本身就是強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)過程，過程中應(yīng)該要給企業(yè)自主權(quán)，但如果企業(yè)沒了這種自主權(quán)，就會(huì)變得更強(qiáng)化終端考核。

 記者：“996”工作制一直普遍存在，為什么在近幾年才引起廣泛爭(zhēng)議？

董保華：我們年輕時(shí)也有不少單位實(shí)行“996”工作制。比如當(dāng)時(shí)的深圳速度。我記得第一次出國跟比利時(shí)勞動(dòng)法專家聊天時(shí)，他就向我提問說你們宣傳的深圳速度合乎勞動(dòng)法嗎？我說快速發(fā)展下一定會(huì)有大量的加班。但為什么現(xiàn)在大家這么憤怒呢？我們應(yīng)該去從根子上研究問題。

我個(gè)人認(rèn)為，真正的問題在于上升通道的堵塞。我們那個(gè)年代也有“996”工作制，但總體上沒有太大的怨言。2000年初期，我自己成立了一個(gè)免費(fèi)為勞動(dòng)者服務(wù)的法律援助中心，運(yùn)行了14年，在我們的案例中，幾乎沒有員工因?yàn)?ldquo;996”工作制要跟企業(yè)打官司。

員工努力工作有上升空間，就不會(huì)覺得有特別大的社會(huì)矛盾。當(dāng)然也有人愿意朝九晚五、與世無爭(zhēng)。上升通道如果堵塞，會(huì)帶來一系列問題，比如“躺平”、“996”爭(zhēng)議、生孩子意愿降低等。

記者：如果嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法，中止996工作制會(huì)發(fā)生什么？

董保華：第一次到比利時(shí)，我領(lǐng)教了什么叫勞動(dòng)法——剛下飛機(jī)不久，當(dāng)時(shí)正好是禮拜六，當(dāng)?shù)厝司秃臀覀冋f多買點(diǎn)吃的，上午超市還開門。我們不以為然，直到禮拜天才出門買東西，發(fā)現(xiàn)店鋪都關(guān)門了，一直走到火車站才買到面包。他們就嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法中的5天、8小時(shí)工作制。

為了實(shí)施勞動(dòng)法，社會(huì)好像就真的停擺了，這是歐洲人的思維。從某種意義上來說，他們有法治意識(shí)。但在這種體制下，深圳速度根本不可能產(chǎn)生。如果我們按照這種模式來補(bǔ)齊短板，長板優(yōu)勢(shì)的活力也就丟掉了，因?yàn)橘Y本一定是尋找最有活力的地方。

現(xiàn)在政策我們難以把握的地方是，動(dòng)不動(dòng)就把勞動(dòng)法往僵化的機(jī)制上去加強(qiáng)。勞動(dòng)法里本身有一些東西僵化，跟企業(yè)的活力沖突，企業(yè)只能用各種各樣的方法避開，來保持企業(yè)的活力。

10個(gè)案例中有一個(gè)案子主要針對(duì)“奮斗者協(xié)議”。其實(shí)很多企業(yè)都搞奮斗者協(xié)議，意思就是說如果你愿意，會(huì)提供兩個(gè)合同——勞動(dòng)合同和奮斗者協(xié)議。勞動(dòng)合同當(dāng)然受勞動(dòng)法保護(hù)，但奮斗者協(xié)議就給你很高的待遇。放棄勞動(dòng)法的一些待遇其實(shí)是有合理性的。如果員工不實(shí)行“996”工作制去做技術(shù)攻關(guān)，在國際競(jìng)爭(zhēng)中很多企業(yè)就會(huì)落后，技術(shù)也沒辦法實(shí)現(xiàn)追趕。

盡管我本人也參與了勞動(dòng)法起草，但在這里我要為勞動(dòng)法做一句辯護(hù)——想想26年前勞動(dòng)法對(duì)應(yīng)的制造生產(chǎn)狀態(tài)，當(dāng)時(shí)服務(wù)業(yè)很不發(fā)達(dá)，都是大生產(chǎn)的制造業(yè)。廠長和工人的收入差距也很小，把這套規(guī)定擺到今天這個(gè)社會(huì)來，明顯不適應(yīng)。可是我們非但不去做一些適應(yīng)性考慮，反而把勞動(dòng)法的邏輯貫徹到底。“996”工作制打得掉嗎？我不相信能打掉。

勞動(dòng)法實(shí)施不好，可能會(huì)形成獎(jiǎng)懶罰勤。2016年，針對(duì)企業(yè)喪失活力，政策制定層想修改勞動(dòng)合同法，這是打通上升通道的必經(jīng)之路。但是既得利益者的反對(duì)聲音太大，后來便在勞動(dòng)合同法以外建立了一個(gè)新體系，新業(yè)態(tài)不適用勞動(dòng)法，大量員工真正的從勞動(dòng)法保護(hù)里主動(dòng)跳出來。

回過頭來看，我認(rèn)為，不被勞動(dòng)法覆蓋的業(yè)態(tài)更健康，被勞動(dòng)法覆蓋的不健康。當(dāng)然，新業(yè)態(tài)也有問題，比如社會(huì)保障不夠。但新業(yè)態(tài)是個(gè)獎(jiǎng)勤罰懶的機(jī)制，勞動(dòng)法體系里有大量的獎(jiǎng)懶罰勤因素。如果實(shí)行一套脫離社會(huì)實(shí)際的勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整機(jī)制和社會(huì)保障體系，經(jīng)濟(jì)就會(huì)缺乏足夠的活力，“996”工作制引發(fā)的社會(huì)矛盾也不可能真的解決。只有在打通上升通道且實(shí)行分類管理的基礎(chǔ)上，才可能嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定。